Das E-Mail-Marketing stellt wegen der relativen technischen Einfachheit eine attraktive Werbemaßnahme dar. Die rechtlichen Gefahren sind allerdings erheblich und dürfen wegen sehr empfindlicher Kostenfolgen nicht unterschätzt werden.
I.
Die Werbefreiheit und die rechtliche Zulässigkeit von Werbemaßnahmen stehen in einem schärfer werdenden Spannungsverhältnis. Grundsätzlich ist Werbung zwar zulässig, jedoch nur solange bis sie sich nicht als unzumutbare Belästigung des Werbeempfängers darstellt. Es müssen bei der Verwendung von Werbe-E-Mails weitere umfangreiche Voraussetzungen und Hinweise berücksichtigt werden.
1. Der Grundtatbestand ist in § 7 Abs. 1 UWG geregelt und hat folgenden Wortlaut:
„Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer dieser Werbung nicht wünscht.“
Diese Generalklausel wird in § 7 Abs. 2 UWG durch Anwendungsfälle konkretisiert, indem angegeben wird, welche Art der Werbung „stets unzumutbar“ sein soll. Liegen die Voraussetzungen vor, ist ohne Wertungsmöglichkeit von einer unzumutbaren Belästigung auszugehen. Für die E-Mail-Werbung ist insbesondere § 7 Abs. 2 Nr. 3. UWG von Interesse, wobei in § 7 Abs. 3 UWG Einschränkungen gemacht werden. § 7 Abs. 2 Nr. 3. UWG hat folgenden Wortlaut:
„Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen: …
3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, …
§ 7 Abs. 3 UWG lautet wie folgt:
„Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
- der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
- der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
- der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.“
Damit wird deutlich, dass eine E-Mail-Werbemaßnahme „stets“ unzulässig ist, wenn der Empfänger nicht eingewilligt hat, es sei denn, eine Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG liegt vor. Eine Einwilligung ist demnach nicht erforderlich, wenn die Werbung im Rahmen bestehender Kundenbeziehungen erfolgt. Hier ist neben dem bestehenden Kundenkontakt aus einem Verkauf von Waren oder Dienstleistungen auch erforderlich, dass die Adresse zur Direktwerbung in ähnlicher Art verwendet wird und der Kunde in der Zwischenzeit nicht widersprochen hat. Ferner ist der Hinweis erforderlich, dass der Kunde der Verwendung der Adresse kostenfrei (mit Ausnahme der Verbindungskosten) und jederzeit widersprechen kann.
Damit aber noch nicht genug. Denn es sollte bei der Verwendung einer E-Mail-Adresse zu Werbezwecken auch darauf geachtet werden, in welchem zeitlichen Rahmen ein Kontakt bestand. So wird vertreten, dass ein zeitliches Moment hinzutritt, wonach eine E-Mail-Werbesendung unzulässig werden kann. § 7 Abs. 3 UWG verwendet den Begriff „Kunde“, ohne diesen allerdings zu definieren. Weder im UWG noch im BGB finden sich entsprechende Definitionen. Nach der Definition nach § 31a Wertpapierhandelsgesetz handelt es sich bei einem Kunden um eine juristische oder natürliche Person, für die ein Unternehmen bestimmte wertpapiertypische Dienstleistungen erbringt oder anbahnt. Dabei wird ein zeitliches Moment eingebracht. Denn sollte nur eine einmalige vertragliche Beziehung zum Kunden bestanden haben, so kann dieser auch nur während der Vertragsabwicklung als Kunde bezeichnet werden. Hat also ein „Kunde“ einem Unternehmen seine E-Mail-Adresse im Rahmen der einzigen Vertragsabwicklung mitgeteilt und verbleibt es bei diesem einmaligen Kontakt, so kann sich eine erneute Verwendung dieser E-Mail-Adresse als unzulässig erweisen (vgl. hierzu auch Fleischer, NJW 2014, 2150, 2153). Diese Frage ist höchstrichterlich noch nicht geklärt, so dass hier keine Rechtssicherheit besteht
Die Verwendung solcher E-Mail-Adressen birgt daher die Gefahr, dass sie nur aufgrund einer einmaligen und bereits abgeschlossenen Geschäftsbeziehung generiert worden sind und insofern die weitere Verwendung unzulässig wird. Daher sollte bei der Datenpflege darauf geachtet werden, ob die geschäftliche Verbindung noch aktuell ist, falls keine ausdrückliche Einwilligung in das Versenden von Werbemaßnahmen vorliegen sollte. Es kann auch mit europarechtlichen Richtlinien datenschutzrechtlich argumentiert werden, dass die Einwilligung in die Verwendung personenbezogener Daten nur soweit reicht, wie sie erteilt worden ist. Eine weiterführende Verwendung ist dann unzulässig.
In jedem Fall sind die Hinweispflichten zu beachten, wonach die Werbung jederzeit unterbunden werden kann (Opt-out-Modell).
II.
Vorsicht ist auch bei der Verwendung einer Werbung via der „Tell a Friend“ – Funktion und dem „Gefällt mir“-Button geboten. Dies sind Werbemethoden, die sich die sozialen Netzwerke zunutze machen und über Empfehlungen Werbebotschaften von Unternehmen zwischen den Nutzern der sozialen Netzwerke weitergeben.
Der Bundesgerichtshof hat in der kürzlichen Entscheidung (Urteil vom 12.09.2013 – I ZR 208/12) festgelegt, dass die Werbung, bei der das Unternehmen auf seiner Website Nutzern die Möglichkeit schafft, Dritten unverlangt eine sogenannte Empfehlungs-E-Mail zu schicken, nicht anders zu beurteilen ist als würde das Unternehmen die unverlangte Werbe-E-Mail selbst versenden. Es kommt daher nicht darauf an, dass die Werbe-E-Mail vom werbenden Unternehmen selbst verschickt wird. Es reicht aus, dass die Möglichkeit für solche Werbe-E-Mails vom werbenden Unternehmen geschaffen und von Dritten genutzt wird.
III.
Entscheidendes Kriterium für die Zulässigkeit des Versendens einer Werbe-E-Mail ist, dass der Adressat der E-Mail in den Empfang von Werbe-E-Mails eingewilligt hat. Für die Wirksamkeit einer Einwilligungserklärung ist es erforderlich, dass der Adressat die Sachlage kennt, hinreichend auf die Möglichkeit von Werbe-E-Mails hingewiesen wurde, er bereits vor Abgabe der Einwilligungserklärung weiß, auf welche Art von Werbemaßnahmen, auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht und welche Produkte bzw. Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret umfassen. Hierbei ist auf den Empfängerhorizont eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen. Mit anderen Worten: Auch hier sind hohe Anforderungen an die Einwilligungserklärungen zu stellen, kurzgefasst, dass der Empfänger der Werbe-E-Mails vorher erklärt hat, dass er weiß, welcher Art von Werbe-E-Mails er zu empfangen bereit ist.
Im Rahmen eines über das Internet abgewickelten Kaufvertrages dürfte es daher unzulässig sein, eine versteckte Einwilligungserklärung auch für Werbe E- Mails nach der Vertragsabwicklung aufzunehmen, wenn der Adressat keine entsprechende Erklärung durch das Anklicken eines Bestätigungsbuttons aktiviert hat.
Sollte gleichwohl eine entsprechende Einwilligung vorliegen, so ist darauf zu achten, dass der Empfänger diese kostenlos widerrufen kann (beispielsweise durch einfache Abmeldung aus dem Newsletter). Dies sollte auch dokumentierbar sein. Grundsätzlich ist zwar keine bestimmte Form für die Einwilligung erforderlich, so dass eine mündliche Zusage ausreichen kann. Dennoch können hier erhebliche Nachweisproblemen auftreten.
IV.
Hinzuweisen ist ferner, dass der Werbende im Falle einer zulässigen Werbemaßnahme nach § 7 Abs. 3 Nr. 4 lit b UWG die Angaben nach § 6 Abs. 1 TMG integrieren muss. Der Werbecharackter als solcher muss erkennbar sein (Nr.1) und die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag die Werbung erfolgt, muss klar identifizierbar sein.
Abschließend noch ein Hinweis auf mögliche Rechtsfolgen eines Verstoßes:
Hat ein Mitbewerber, Kunde oder Verbraucher eine unzulässige Werbe-E-Mail erhalten, so kann er nach § 8 UWG auf Unterlassung klagen. Dieses Recht steht dem Verbraucher nach § 823, 1004 BGB zu. Nicht selten wird der Gegenstandswert sehr hoch angesetzt (15.000,00 € und mehr), wobei sodann die daraus errechneten Gerichts- und Rechtsanwaltskosten für Abmahnung, einstweilige Verfügung und Schlusserklärung schnell mehrere tausend Euro erreichen können. Die Gerichte sind in der Regel unwillig, von praktizierten Gegenstandswerten im Sinne einer Einzelfallgerechtigkeit abzurücken, da eine Kasuistik in ihren Augen der Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung nützlich ist. Es kann also teuer werden.
Rechtsanwalt York Gnielka
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